מערכת האתרכיום עם התקדמות הטכנולוגיה מתבצעות בדיקות מקיפות לנשים הרות על מנת לאתר מומים בעובר, במקרים רבים כשהתגלה מום כזה בוחרות נשים לבצע הפלת העובר (לאחר שקיבלו אישור מועדה להפסקת הריון). בדיקות בסיסיות מבוצעות לנשים ללא תשלום כחלק מסל הבריאות, ואשה שחפצה לערוך בדיקות מקיפות נוספות יכולה לערוך אותן על חשבונה. נשאלת השאלה האם חייב הרופא ליידע את האישה כי קיימות בדיקות נוספות לאיתור מומים שאינן בסל הבריאות, ומשלא יידע אותה, וכתוצאה מכך לא ערכה בדיקות שאילו היו נערכות היו מאתרות מומים, והאישה ילדה ילד נכה, תוטל עליו אחריות בגין רשלנות רפואית?
בית המשפט המחוזי וביהמ"ש העליון בערעור על פסיקת המחוזי קבעו כי רופא שלא יידע אישה אודות בדיקות לאיתור מומים שלא נכללות בסל הבריאות, וכתוצאה מכך ילדה האישה ילד נכה אחראי ברשלנות רפואית בגין הנזקים. ביהמ"ש העליון קבע בעקבות הלכת המר (שנפסקה בין פסק דינו של המחוזי לבין הערעור) כי הפיצוי שקיבל הילד עבור הפסד השתכרות יוסב להורים עבור תמיכה בילד לכל ימי חייו, וכן יוסב אליהם מירב הפיצוי שקיבל הילד עבור כאב וסבל. כן קבע כי יש לתת להורים פיצוי עבור פגיעה באוטונומיה שלהם בנוסף לפיצוי שהוסב אליהם מילדם עבור כאב וסבל.
טענותיהם של התובעים
נ' נולד עם מומים ביניהם מחסור בצלע ובעצם האמה והתפתחות לקויה של מספר עצמות ביד. ההורים והילד תבעו את קופ"ח מכבי בגין התרשלות רפואית שבעקבותיה נגרמו נזקי הילד. הם טענו כי הרופאים התרשלו בסקירת המערכות בעת ההריון, עת לא ביצעו סקירת גפים, וכן כי לא יידעו את ההורים כי ניתן לבצע סקירה נוספת מורחבת בתשלום, ואילו היו יודעים היו עורכים אותה, פונים לועדת הפסקת הריון, שאין ספק שהיתה מאשרת את ביצוע ההפלה, וכך היתה נמנעת הולדה בעוולה של ילדם הנכה.
מדוע ביהמ"ש דחה את התביעה?
ביהמ"ש המחוזי דחה את טענת הרשלנות בביצוע הסקירה הבסיסית כיוון שבעת שהאם היתה בהריון לא היה נהוג במסגרת הסקירה הבסיסית לסקור את עצמות הגפים. עם זאת קבע כי קופ"ח אחראית בנזיקין להולדה בעוולה של נ' כיון שהפרה את חובת הגילוי, הקיימת הן מכוח הנוהג המקובל והן מכוח חוק זכויות החולה, כשרופאי המערערת לא יידעו את האם כי תמורת תשלום נוסף ניתן לבצע סקירה מורחבת, וסביר שאילו האם היתה עורכת סקירה מורחבת בה היה מתגלה המום היא היתה מבצעת הפלה, כך שקיים קשר סיבתי בין ההולדה בעוולה להתנהלות הרופאים.
בעקבות כך פסק ביהמ"ש המחוזי פיצוי לילד בסך 1,436,169 ₪. שני הצדדים ערערו לביהמ"ש העליון.
קופ"ח טענה כי לא הפרה את חובת הגילוי
קופת החולים טוענת שהרופא המטפל נהג לידע את המטופלות על אפשרות ביצועה של סקירה מורחבת, ואף שלח את האם לבדיקות גנטיות שונות ביניהן בדיקת מי שפיר, אך היא לא ביצעה אותן, ובנוסף האם ידעה על אפשרות הסקירה המורחבת ממקור אחר. כן טענה כי לא הוכח הקשר הסיבתי כיוון שלא הוכח שהיתה מאושרת לאישה הפלה בשלב זה, ואף לא הוכח שהאם אכן היתה מבצעת הפלה. כן טענה קופ"ח כי יש להפחית את רכיב אובדן ההשתכרות מהפיצוי, היות שהילד מתפקד באופן נורמלי, ואף להפחית את הפיצוי להורים עבור כאב וסבל.
ההורים טענו כי לאור פסיקה קודמת, וביניהם הלכת המר, יש לפצות בנוסף לילדם אותם עצמם כל אחד בנפרד עבור כאב וסבל, וכן עבור פגיעה באוטונומיה, וכן יש לפצות אותם עבור תמיכה בילדם עקב מוגבלותו עד בגרותו ומבגרותו עד סוף ימיו.
החלטתו של בית המשפט
ביהמ"ש העליון השאיר על כנה את החלטת הערכאה הקודמת כי קופ"ח הפרה את חובת הגילוי, וחזר והדגיש כי ידיעתו הכללית של המטופל אודות מכלול הבדיקות אינה יכולה לפטור את הרופא מלהציג לפני החולה את מלוא האפשרויות. כן הדגיש כי בעת ההריון מצפים ההורים לקבל את כל המידע האפשרי מהרופא ולאורו להחליט על בדיקות נוספות. כן השאיר על כנה את החלטת ביה"ש המחוזי לגבי קיום הקשר הסיבתי בין ההפרה לנזקים ולגבי הנזקים המתבטאים בנכות הרפואית והתפקודית.
לגבי הערעור על הפיצוי שינה ביהמ"ש ברוב קולות את פסיקת ביהמ"ש המחוזי, היות שהוא דן בערעור לאחר שהתקבלה הלכת המר. הלכה זו קובעת כי כאשר התקיימה הולדה בעוולה ההורים הם הנפגעים העיקריים, ונזקם מתבטא הן בהוצאות כספיות גבוהות שנובעות ממוגבלות הילד וצרכיו המיוחדים עד בגרותו ומבגרותו עד שארית חייו והן בנזק נפשי להורים. למעשה פס"ד המר העביר את העילה לתבוע מהילד להוריו, כלומר במקום פיצוי לילד עקב חיים בעוולה ניתן מירב הפיצוי להורים עבור הולדה בעוולה.
ביהמ"ש לא שינה את גובה הפיצוי על הפסד השתכרות שפסק ביהמ"ש המחוזי, אך לאור הלכת המר הסב את רובו מהילד להוריו כתמיכה של ההורים בילדם. בנוסף פסק כי לאור הלכת המר פגיעה באוטונומיה היא ראש נזק נפרד מכאב וסבל, לכן פסק כי קופ"ח תוסיף לכל אחד מההורים סכום נוסף של 100,000 ₪ עבור פגיעה באוטונומיה. ביהמ"ש הסביר כי בעוד שכאב וסבל מתבטא בתחושת ההורים שילדם שונה מאחרים ובחרדתם לגורלו כשהם עצמם לא יוכלו לדאוג לו, הרי הפגיעה באוטונומיה מתבטאת בכך שנשללה זכותם של ההורים להחליט אם ברצונם להמשיך בהריון או להפסיקו, וההורים חשים כי ילדם נולד בניגוד לרצונם, מה עוד שבמקרה זה הוכח כי ההורים היו מפסיקים את ההריון לולא הרופא התרשל ולא נתן להורים את כל המידע הרפואי.
ע"א 2600/09 מכבי שירותי בריאות נ' נ' ס'
ניתן ביום 10.11.2013
